关键词：提单；仲裁条款；并入条款；租约

一、问题的由来

在国际海运实务中，航次租船合同的承租人将货物装船之后，船长一般要签发一张证明收到货物的单据给托运人或者承租人，此单据即航次租船合同下签发的提单。由于此提单通常是可以转让的，因而当提单被转让至承租人以外的第三人时，出租人为了能够依然享有其在租船合同下享有的权利和义务，通常会在提单中加入一条并入条款，将租约并入提单以约束第三人。我国《海商法》第95条的规定就是为解决该种并入条款的效力而制定的，从其规定的用语“提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款”来看，《海商法》似乎肯定了这种并入条款的效力，并且不存在疑问。但是应当看到，在绝大多数的租约中，都存着一条特殊的条款，这就是双方为了有效的解决争议而约定的仲裁条款。而之所以说其特殊是因为仲裁条款往往被认为独立于其他合同条款而存在，并且法律对于仲裁条款有效的形式以及实质要件往往提出一些要求。加之在实践中并入条款的表现形式是多样的，有的仅使用概括的用语，如“租约中的一切条款、条件和免责均并入本提单”，有的则在并入条款中具体强调仲裁条款的并入，有的将该条款写在提单的正面，有的并入条款则在提单的背面。在这诸多情形下，租约中的仲裁条款能否都依《海商法》第95条的概括规定而被并入提单并在承运人与提单持有人之间有效的问题在我国目前并不明确。

二、问题导致的后果

最高人民法院曾于2003年12月31日公布过《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》，试图解决该问题。其中第30条规定：“具备以下条件，应认定租约中的仲裁条款并入提单，对提单持有人具有约束力：（一）在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单；（二）被并入的仲裁条款为有效仲裁条款”，但该《征求意见稿》最终并未予以实施，不过其在我国的司法审判实践中还是有一定的影响。因为，由于第95条规定的不明确，使得法官们在审理相关案件的过程中处于十分迷茫的状态。在这种情况下，法官们在行使自由裁量权时往往会请求最高院对于该问题的处理作出批复，并在此基础上最终形成自己的判决。而最高院的批复通常基本与上述《征求意见稿》的规定相同，这就使得我国大部分的此类纠纷是按照上述《征求意见稿》规定的原则处理的。因此，法院对并入仲裁条款的有效条件做出了很高的要求：不仅要在并入条款中明确地提及仲裁条款，而且该种条款还必须明确的记载于提单的正面，另外在最高院的复函中还要求并入条款必须明确并入的租约当事人名称和订约日期。

如湖北省高院审理的中国平安财产保险股份有限公司大连分公司与中远航运股份有限公司、广州远洋运输公司海上货物运输合同保险代位求偿案所涉仲裁条款是否有效一案中，法院认为要达到有效并入的后果，应当在提单正面以非常明确的文字提示提单持有人注意，仅存于在提单背面的并入条款并不能有效并入租约中的仲裁条款。再如中国中化集团公司诉海里公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷一案中，最高院在对于该案的复函中强调，虽然提单正面载明“与租船合同合并使用”，但并没有明确记载被并入提单的租船合同当事人名称及订立日期。由于并入提单的租船合同记载不明确，提单背面条款约定“租船合同中的所有条件、条款、权利和免责，包括法律适用和仲裁条款，已经并入本提单”也就失去了事实依据。故涉案提单正面记载以及提单背面条款约定不产生租船合同仲裁条款并入提单的效力。

笔者认为，最高院的这种指导原则有其合理性，比如要求并入条款中需明确提及仲裁条款并且要求明确租约的日期以确定具体是哪份租约；但是未免有过于严苛之嫌，比如要求这种并入条款必须记载于提单正面，而否定记载于背面的同样内容的条款的效力。这样的要求并不十分合理，因为提单受让人在受让提单时不可能只关注提单正面的内容而忽视提单的背面条款，这是对一个合理谨慎的受让人可以作出的合理预期。因此记载于提单正面或者背面并没有实质性的差别，不应当对这两种形式的并入条款作出截然相反的规定。而且，我们应当看到，在实践中较常使用的提单格式“CONGENBILL”的标准文本中，这种并入条款也是存在于提单背面，如果依据上述原则，这种并入条款也无法将租约仲裁条款有效并入提单中。这种结果对于承运人来说未免不够公平，因为他失去了预期的可依靠仲裁解决纠纷的利益；而对于提单持有人来说也不见得就有利，因为相较于法院判决，往往仲裁裁决更容易在外国得到承认与执行。

尽管有上述指导原则，但在我国司法实践中对于该问题的处理仍不统一，有的法院会在该原则的基础上对并入租约仲裁条款的生效条件进一步作出限制。如“中国人民保险公司福建省分公司营业管理部诉EMERALD REEFER LINES,LLC.海上货物运输保险合同代位求偿确认租船合同未随提单流转的租船合同仲裁条款并入提单的法律效力案”中，法院认为提单持有人在取得提单之前或者之后，都不知道仲裁条款的具体内容，“不能认定提单持有人有以仲裁作为解决纠纷方式的意思表示”，因此提单中并入的租船合同仲裁条款无效。再如宁波海事法院审理的浙江华联三鑫石化有限公司诉 The Pacific Shipping Lines Corporation 海上货物运输合同货损赔偿纠纷一案，也是基于相同的理由判决租约仲裁条款不能有效并入。

因此，我国在修改《海商法》的过程中有必要对第95条的规定予以明确，使该问题在司法审判中有法可依，统一实践中的分歧。

三、修改建议

在修改第95条的过程中，我们可以参考其他国家的合理做法，如英国在通过一系列的权威判例后形成的做法是：只有提单中的并入条款明确租约中的仲裁条款并入提单，并注明租约的日期，方构成仲裁条款的有效并入；用笼统的用语的并入条款仅能并入那些与提单运输“直接相关”的租约条款，并不足以并入仲裁条款。这种做法符合我国《仲裁法》的精神，即当事人有提交仲裁的意思表示。虽然受让人在一定程度上是被动接受的，但其在接收时至少明确知道了仲裁条款的存在，可以推定其有接受仲裁条款的意思；而且如上所述，一概否认这种意思表示的存在，并以此否定并入仲裁的效力对承运人以及提单持有人来说都不甚合理。另外，英国的做法并不要求这种并入条款必须记载于提单正面，也不要求提单转让时必须附上租约，考虑了实践中大多数并入条款的存在形式以及提单流转的习惯做法，更符合实践的要求。

同时，我们还应当看到国际社会对于该问题的立法趋势。最新的国际海上货物运输公约——《鹿特丹规则》，在其第76条第二款对该问题做出了规定：“虽有本条第1 款规定，运输单证或者电子运输记录由于适用第7 条而适用本公约的，其中的仲裁协议仍受本章的管辖，除非此种运输单证或者电子运输记录：(a) 载明了因适用第6条而被排除在本公约适用范围之外的租船合同或者其他合同的各方当事人和日期；并且(b) 以具体提及方式纳入了租船合同或者其他合同中载有仲裁协议规定的条款。”可见，在国际上对该问题达成的共识以及发展的趋势与英国的做法也基本相同。

因此，不论从我国《海商法》追求合理性的角度还是国际性的角度，我国《海商法》第95条都应当参照英国判例的做法或《鹿特丹规则》的规定作出修改。笔者建议将第95条作出如下修改：

“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。

前款规定不适用于航次租船合同中的仲裁条款，除非提单明确载明并入的航次租船合同的日期和各方当事人，并以具体提及的方式并入该种条款。”