摘要：违约金制度最早起源于罗马法，由来已久，而且作为一种基本的违约救济安排，它在合同实务中也得到越来越广泛的应用。但是，无论是在学术界，还是在各国立法上，对于违约金的性质这一违约金的基本问题仍然是各持己见，存在诸多分歧。基于此，本文以违约金的性质为研究对象，侧重研究了法律应如何合理规定违约金性质的问题。通过比较两大法系各国以及我国《合同法》关于违约金性质的规定，分析各规定的合理性因素，对我国《合同法》的相关规定进行评价，并提出完善的建议。

关键词：违约金；  惩罚性； 补偿性； 规定； 合理性

一、违约金的概念

很多民法学者曾经对违约金下过定义。崔建远教授认为“违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付”[①]；王利明教授认为“违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”；[②]而在彭万林主编的《民法学》一书中则把违约金定义为“当事人在合同中约定或者由法律所规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币”；[③]翟云岭教授在《新合同法论》一书中则主张“违约金是指当事人预先协商确定的，在违约发生后由违约一方当事人支付给对方的一定数额的金钱”[④]。比较上述几种定义不难发现，学者们对于违约金的定义的认识并不统一，主要主要表现为：崔建远教授与彭万林《民法学》书中认为违约金既可以产生于当事人的事先约定，也可以来自法律的直接规定，而另外两种定义则认为违约金仅由当事人的约定产生；崔建远教授与王利明教授所给出的定义中并未强调违约金的标的，认为违约金可以为金钱，也可以为金钱以外的其他给付，而后两种定义则明确强调违约金必须为金钱。我国有关合同的法律中也并未对违约金规定一个明确的定义，但有所体现，我国《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，《民法通则》第112条也做了与此类似的规定。由此可知，在我国合同法下，违约金可以由当事人事先约定，但并未排除其他法律直接规定违约金的情形，如《中华人民共和国电信条例》第32条和第35条就直接规定了违约金。而对于违约金是否必须为金钱，上述法律规定的并不明确。从其他法域的立法来看，我国台湾地区民法第253条则规定，违约金可以以金钱以外的给付为标的。笔者认为，违约金的并不限于金钱，也没有必要仅限于金钱，当事人完全可以在合同中自由约定将其他给付作为违约金的标的，这种约定应当是有效的。根据我国立法和我国的司法实践，笔者认为可以对违约金的概念作出如下的概括：违约金是由当事人约定或者法律直接规定的，在违约发生后由违约一方当事人支付给对方的一定数额的金钱或者其他给付。

二、违约金的性质概述

违约金的性质，是指违约金的惩罚性与补偿性，因此，违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。对于补偿性违约金，学界以及实务界的观点比较统一，即认为所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失的数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。而对于何为惩罚性违约金如何界定，学界则颇有争议。曾有种观点是将违约造成的损失与违约金数额相比较，若违约造成的损失大于约定的违约金数额，则此约定的违约金是补偿性的，若违约造成的损失小于当事人约定的违约金数额，则此约定的违约金是惩罚性的。这种观点存在的问题是，依照这种观点，违约造成的损失越大，则违约金越可能是补偿性而非惩罚性的，这显然与“违约性质越严重，其可惩罚的责难性的因素越多”这样一种基本的契约理念相违，因而已经不为大多数学者认可[⑤]。著名民法学者梁慧星教授认为，惩罚性违约金，是指合同( 或法律) 规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额，其与补偿性违约金的区别在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿[⑥]；反之，如果属于补偿性违约金，则只能请求违约金，不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。与之类似的是崔建远教授的观点。他认为，惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他债之关系所应负一切责任，均不因之而受影响[⑦]。其与补偿性违约金的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而补偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合, 受害人只能请求偿付违约金。王利明教授则认为，惩罚性违约金的承担应以债务人的过错为要件，它是对债务人的过错违约行为实行的惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，同时它可以与损害赔偿等违约责任并用[⑧]。通过分析上述三位我国著名民法学者的观点我们可以的得出结论：惩罚性违约金的主要性质是与损害赔偿等其他责任方式同时并用，并行不悖，这也是确定违约金到底是补偿性还是惩罚性的主要标准。至于过错的要件，则是确定违约金的性质后判定违约金责任是否成立时所要考虑的问题了。另外还有的学者主张以当事人订立合同违约金条款的主观目的来判断违约金的性质，如果合同双方订立违约金条款是为了预设违约损害赔偿的金额，则为补偿性违约金；如果当事人的目的是为担保合同履行、惩罚违约，则为惩罚性违约金。但笔者认为，能否与损害赔偿等其他责任方式同时并用是界定违约金性质的根本标准，探寻当事人的主观目的只是判断这一标准是否得到满足的其中一个途径。

三、各国合同法中关于违约金性质的规定

（一）大陆法系国家的规定

《法国民法典》对违约金的规定体现在其1152 条、1126 条至 1233 条。《法国民法典》第 1226 条给违约金条款下了定义，规定：“违约金条款是指，契约的一方当事人，为确保履行契约，承诺在不履行之场合，支付一定数额的违约金的条款。”指明违约金的担保功能。第 1229 条第 1 款规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损失赔偿的补偿。”第 2 款规定：“不得同时请求履行主债务与违约金，但对单纯债之迟延履行规定的违约金，不在此限。”上述条款反映了法国法中违约金的补偿性，即债权人在债务人违约时，违约金不得与其他责任形式并用。但是，这并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金，在法国，“基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了防范违约而作出的。”第1152 条规定：“违约金处罚条款基于意思自治原则的神圣地位，具有不可触犯性，即使该条款是苛刻的，法官亦无权改订。”[⑨]由此可见，在法国民法下，违约金并不以实际损失的发生为前提。无论违约金数额实际上是高于还是低于合同不履行所造成的损失额，均可发生替代合同履行的效果。因此，在法国法中，虽然确认了违约金的性质在原则上属于损害赔偿额的预定，但并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。

《德国民法典》第 340 条就不履行情形下的违约金适用作出规定：“（1）债务人就其不履行债务的情形许诺了违约金的，债权人可以请求已经发生失权的违约金，以代替请求履行。债权人向债务人做出请求违约金的表示的，履行请求权即被排除。（2）债权人享有对不履行的损害赔偿请求权的，债权人可以请求已经发生失权的违约金作为最低损害赔偿额。不排除对其他损害主张赔偿。”第 341条则对不适当履行的情形作出规定：“（1）债务人就其不以适当方式履行债务的情形，特别是不在确定的时间履行债务的情形，许诺违约金的，债权人除可以请求履行外，还可以请求已经发生失权的违约金。（2）债权人因不适当的履行而享有损害赔偿请求权的，适用第 340 条第 2 款的规定。（3）债权人受领履行的，只有在其受领时保留请求违约金的权利的情况下，才能请求违约金。”[⑩]从上述法条来看，《德国民法典》并未明确区分违约金的种类，而是区别不同的违约形态而加以规定。但是甄别之后不难发现，无论在不履行还是不适当履行的情形中，《德国民法典》上所规定违约金都表现出“最低损害赔偿额预定”的性质，属于补偿性违约金的性质。但德国民法与法国民法一样，并没有禁止当事人约定惩罚性的违约金。德国民法没有坚持违约金数额不可变更原则，这一点与法国法之前的规定稍有不同，根据《德国民法典》第 343 条的规定，法官有权依法通过裁判对违约金数额进行减少。

我国台湾地区民法典第250条规定“当事人得约定债务人于债务不履行时，应支付违约金。违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”[11]该规定十分类似于《德国民法典》的规定，统一将违约金的性质认定为“对损害赔偿额的预定”。这一规定明确了立法以赔偿性违约金为原则，除非当事人约定否则不适用惩罚性违约金。同时，该立法还明确了对于不适当履行而约定的违约金的性质仍然是对损害赔偿额的预定，属赔偿性违约金。而此违约金指向的内容是“不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额”，即包括了迟延损害以及不完全履行所生的损害。

通过分析上述三种大陆法系立法例可知，虽然各国立法中语言表述不同，对于违约金的规定形式上也存在区别，但是就其本质来说对违约金性质的规定并无实质不同，即法律规定均以补偿性违约金为其原则，以当事人约定惩罚性违约金为例外。

（二）英美法系国家的规定

英美法中的违约金又称为预定的损害赔偿金（Liquidated damages），是为了在发生违约情形时便于守约方免去计算损失的麻烦及时获得补偿，它不得作为惩罚违约方的工具，更不得成为守约方获利的手段。与大陆法系将违约行为纳入道德评价不同，英美法系国家一般从功利论的角度出发排斥对违约行为的道德评价，甚至允许、鼓励当事人为了实现更大的利益而故意违约，只要受害方得到了恰当的补偿。而且认为合同双方当事人法律地位是平等的，在私法领域中一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。所以在英美法中，违约金主要是作为预定的赔偿金，其目的主要是为减少违约以后计算损失的麻烦。

《美国统一商法典》第 2-718 条规定：“当事方可在协议中约定任何一方违约的损害赔偿，但与预估的或实际的违约损害相比，或与证明损失的难度和以其他方法取得适当救济的不方便或不现实相比，数额应该合理。所约定的不合理的过大数额，将被视作罚金而无效。”美国《合同法重述》第 2 版第 335条规定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。”[12]美国法完全禁止当事人约定惩罚性违约金，以惩罚为目的的违约金和明显大于实际损失部分的违约金，都会被认定为无效。在如此严厉的立法规定下，惩罚性违约金根本没有适用的余地。英国上诉法院在 Jobson v.Johnson(1989)中的判决意见认为：如果一个条款是罚金条款，它就是不能强制实施的。严格说来，罚金条款不可以强制履行的，实际含义是，罚金条款中规定的数额超过受害人实际损失的部分，是不可以强制执行的[13]。可见，英美法系不但在立法上坚决禁止惩罚性违约金，在违约救济理论上也反对以惩罚性违约金为救济手段，主张以补偿性违约金为救济手段。在实践中，一旦法院认定当事人所订立的违约金合同条款具有惩罚性，这部分惩罚性违约金就不具有强制执行效力。

（三）我国法律的规定

我国《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ”

分析上述条文的内容，并根据补偿性违约金与惩罚性违约金的区分标准，我国《合同法》中规定的违约金应为补偿性违约金。

从 114 条第 1 款的规定可以看出，违约金的表达方式可以是“一定数额”的违约金，也可以是“损害赔偿额的计算方法”，二者涵义相当，违约金即预定的损害赔偿，显然具有补偿性质。第2款也体现了这一特性，《合同法解释二》在第28条和第29条对其进一步做了解释，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据114条第1款，违约金是当事人在违约之前对违约可能造成损害的事先约定，因此金额的高低只能由当事人在订立合同时对违约造成的可以合理预见的损失的大小来确定。但市场交易变化无常，市场规律难以把握，一些情势的变更导致违约金偏离实际的违约损失在所难免，甚至还会出现非违约方因对方违约而获利的情形，因此为了保证公平，国家有必要对违约金的数额进行干预。该条款将违约造成的损失作为国家对违约金的强制干预标准，违约金与违约造成的损失紧密相连，违约金的增加有填补损失的作用，过高的违约金的减少则有排除过高的不当得利的功能，尽可能的使损益相抵，故其性质上属于补偿性违约金。

对于第3款是否属于补偿性违约金则争议较大。相当一部分学者认为，该款规定明确承认了在迟延履行违约情形下的惩罚性违约金，因为该款允许支付违约金与要求实际履行并行不悖[14]。但是，笔者认为，该款规定的违约金仍为补偿性质。我们可以从我国台湾地区的立法中得到一些启发，我国台湾地区《民法典》第250 条第 2 款规定，“其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”[15]显然，在台湾地区的立法中，迟延履行时的违约金仅是对迟延履行损失的预定的赔偿额，其与实际履行的请求权的并存并未使得守约方于违约损失外获得二次利益。结合实际情况，我们不难发现这种规定的合理性：在迟延履行情况下，如果没有违约金的约定，那么在实际履行之前，守约方的因违约而遭受损失的利益为履行利益和未按时履行的经济损失，在请求迟延履行方实际履行后，守约方仅其中的履行利益得到了满足，迟延履行的经济损失还未的到填补，因此，守约方还有请求赔偿迟延履行损失的权利；而当约定了迟延履行违约金后，违约金就相当于这部分迟延履行损失的预定赔偿金，其与实际履行请求权并行，并没有构成对违约方的惩罚，而恰恰是对守约方的损失补偿。因此，114 条第 3 款的规定，并没有突破补偿性违约金排斥实际履行、赔偿损失等救济措施的界定标准，仍为补偿性质的违约金。

另外，虽然我国法律规定的违约金性质为补偿性质，但是根据我国《合同法》奉行的自愿原则的精神，当事人仍然可以在合同中明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律法规的强制性规定，便属有效。相反，如果当事人没有此种约定或者约定不明确，那么便应当根据《合同法》的规定推定为赔偿性违约金[16]。由此可见，继受大陆法系传统的我国立法，关于违约金性质的规定，与上述其他大陆法系国家的规定在本质上是相同的。

四、对违约金性质相关规定合理性的探讨

从上述列举的两大法系以及我国合同立法中关于违约金性质的规定中，我们不难看出，补偿性已经成为各国合同法对违约金性质的一般规定，惩罚性成为例外甚至被完全禁止，这必然是由于各国对补偿性违约金的合理性的普遍认可所造成的，虽然由于法律传统和法律理念，尤其是合同观念的不同，各国对这种合理性的认可是基于各自不同的理由。如我国《合同法》规定违约金主要是补偿性违约金的原因在于：首先，在我国，合同双方应当在平等、自愿、等价有偿的原则下规定各自的权利义务，而惩罚性违约金使得双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合上述原则；其次，合同法的理论要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的，如果违约责任在缔约时无法合理预见，则风险极大，就不利于鼓励交易，而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担了不可预测的风险；再次，惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保护正常交易的本意，已不符合法律公平正义的价值取向。[17]

既然补偿性违约金具有诸多的合理性，而惩罚性违约金又存在诸多的弊端，那么我国合同法是否应当摒弃现在实行的以补偿性违约金为原则，以当事人未定的惩罚性违约金为例外的规定模式，而像英美法系国家那样完全禁止当事人通过合同约定惩罚性的违约金，只肯定违约金的补偿性呢？笔者认为，尽管惩罚性违约金有很多弊端，但它也具有很多补偿性违约金所不具有的功能：补偿性违约金具有担保合同履行的功能，同时又体现了对违约者的惩罚，具有威慑力，可以督促债务人履行合同，在某些情况比补偿性违约金更有利于实体正义的实现。如果法律只肯定补偿性违约金，那么违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金的情况下，完全不顾对方的利益而为追求自身利益最大化而违约。如在一房二卖的情况下，在卖方甲先与乙签订了房屋买卖合同，后又将房子以高于甲乙合同的价格卖给了丙，且已将房子交付给丙并登记。这时丙已经取得了房屋的所有权，甲无法再履行其与乙之间的买卖合同，乙也不能再要求甲实际履行合同，因此甲应当向乙承担违约责任。如果甲乙之间的合同中没有约定惩罚性的违约金，那么甲承担的违约责任基本上等于乙因为甲违约而遭受的经济损失，而此种经济损失往往不会太高，除非房价猛涨。但是，如果我们考虑现实中的情况就可以看到，房子作为一种价值很高的不动产，乙在确定与甲签订合同之前，必然已经花了诸多精力，考察及考虑了诸多因素，包括价格、房屋面积、房屋结构、地理位置等等，才最终决定购买甲的房子，因此几乎不可能在该房产之外再找到与之相同的房屋，这种损失对乙来说可能比法律所认可的经济损失更为严重。而如果甲乙的合同中约定了惩罚性的违约金，甲就可能会在考虑将房屋他卖时因担心承担高额的赔偿额以外的违约金而打消念头；即使最后甲仍然将房屋他卖，这时乙可以获得一笔额外的补偿，以弥补他经济损失以外的损失，同时对甲进行了处罚，这样的结果可能更符合正义的内涵。因此，笔者认为，我国现在违约金性质的规定模式中部分肯定惩罚性违约金具有其合理性，无需按照英美法那样完全将其归于无效。

但是，我们还应当看到，我国《合同法》的现行规定并不是尽善尽美的。如在我国，虽然当事人可以在合同中约定惩罚性违约金，并且这种约定在不违反法律的强制性规定时是有效的，但是，《合同法》没有对惩罚性违约金责任的成立做出任何限制，这样可能会导致惩罚性违约金在实践中被强势方滥用等道德风险的产生。我国法律应当确定惩罚性违约金责任的成立需要以违约方的过错为要件[18]，从而在一定程度上对这种风险作出防范。再如上文已经提到的，我国《合同法》第114条第三款的规定还不够明确，导致很多误读，认为该款规定的是惩罚性违约金。对于该点，笔者认为，最高院应当对该款出台相应的司法解释，参照台湾地区的立法，将该款中的违约金明确为对迟延履行经济损失的预定，以统一理论和实践中的分歧。